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建议对肖某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪一案不批准逮捕的辩护意见。

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建议对肖某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪一案不批准逮捕的辩护意见

发布时间:2019/5/28 19:09:01    浏览次数:

 

建议对肖某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪一案

不批准逮捕的辩护意见

 

抚州市临川区人民检察院:


抚州市公安局临川分局(以下简称临川公安分局)认为肖某有贩卖淫秽物品牟利的行为,以涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪对其刑事拘留,现临川公安分局已就肖某涉嫌贩卖淫秽物品牟利一案向贵院提请审查逮捕。


北京市盈科(南昌)律师事务所依法接受肖某及其家属的委托,指派我们担任其辩护人。经过会见时所了解到的情况,现就肖某涉嫌贩卖淫秽物品牟利一案提出如下法律意见,供贵院在审查批捕时参考。 


一、 辩护人初步掌握的案件情况


辩护人在会见过程中了解到,从20185月份开始,肖某与同案犯罪嫌疑人某傲通过在互联网上的兴趣部落主题贴吧发布广告,对他们创建和管理的两个情妹福利微信群进行宣传。当有人添加微信后,肖某和某傲便通过收取会员费的方式拉人进群(据肖某陈述,其与某傲仅收取了部分进群人员的会员费),并在群内发布一些百度云盘视频链接。据肖某陈述,其创建的两个情妹福利微信群的成员人数在240个左右,收取的会员费在一万元左右。之后,其与某傲因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪而被刑事拘留。


二、将肖某的涉案行为定性为贩卖淫秽物品牟利罪或有不妥


如前所述,肖某和某傲两人通过在自己创建和管理的微信群内发布百度网盘视频链接,并收取了部分进群人员的会员费,从而涉嫌犯罪。


而根据刑法第三百六十三条和第三百六十七条之规定可知,贩卖淫秽物品牟利罪,是指以牟利为目的,贩卖淫秽物品的行为。此外,刑法意义上的淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。辩护人认为,由于无法确定肖某等人在微信群里发布的这些百度云盘视频链接所指向的视频是否属于刑法意义上的淫秽物品,因此肖某的涉案行为或不构成贩卖淫秽物品牟利罪。


三、即便肖某构成贩卖淫秽物品牟利罪,也符合可以不批准逮捕的法定条件


如前所述,由肖某和某傲两人创建并管理的情妹福利微信群的成员在240人左右,其收取的会员费在    元左右,根据最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定()》第八十二条第二款第五项和第六项之规定可知,涉嫌以会员制方式贩卖淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的,应予立案追诉。由此可见,肖某的涉案行为即使构成贩卖淫秽物品牟利罪,也只是刚刚达到了刑事案件的立案追诉标准。


因此,即便肖某的涉案行为构成犯罪,其情节也轻微,社会危害较小,依照《刑法》的相关规定,可以从轻或减轻处罚。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十四条第二项之规定,犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,主观恶性较小的初犯,犯罪后确有悔罪表现的,可以对其作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕。结合肖某涉嫌的罪行和犯罪后的表现来看,其显然符合上述规定列举的可以不批准逮捕的法定条件。


四、肖某符合《刑事诉讼法》规定的取保候审条件


(一)肖某的涉案行为犯罪情节较轻,社会危害较小。


如前所述,即便肖某的涉案行为构成犯罪,其情节也轻微,社会危害较小,依照《刑法》的相关规定,可以从轻或减轻处罚。


(二)肖某的最后量刑结果很有可能为缓刑乃至免予刑事处罚。


根据辩护人在中国裁判文书网检索得到的江西省各基层人民法院历年关于贩卖淫秽物品牟利案件(仅以贩卖淫秽物品牟利罪一罪论处,且系初犯)的判决信息可知,因构成贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪分子(不具备自首等法定从轻、减轻处罚情节)大部分获刑均在一年以下有期徒刑(实报实销)、缓刑乃至免予刑事处罚。如前所述,肖某涉嫌的犯罪行为情节轻微、社会危害较小。此外,肖某在归案后如实交代了其涉嫌贩卖淫秽物品牟利的违法事实,依法可以从轻或减轻处罚。按照各基层人民法院历年司法实践的量刑结果来看,肖某最后很有可能被判处缓刑乃至免予刑事处罚。


(三)肖某符合《刑事诉讼法》第六十五条规定的取保候审条件。


如前所述,由于肖某的涉案行为情节轻微、社会危害较小,并且在归案后如实地供述了自己的涉案事实,再结合各基层人民法院近年来就利用互联网贩卖淫秽电子信息型刑事案件所作出的生效判决来看,肖某很有可能最后的获刑结果为缓刑乃至免予刑事处罚。此外,肖某归案后如实供述的表现,充分地反映出其认识到自己涉案行为的违法性,悔罪表现明显,对其变更强制措施为取保候审,不致发生社会危险性。


因此,肖某显然符合《刑事诉讼法》第六十五条第一项、第二项规定的取保候审条件,即对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑和可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人,公安机关可以对其采取取保候审。


五、肖某的社会危害性较小,没有再犯可能      


肖某以往没有任何前科记录,本次犯罪尚属初犯、偶犯,此次走上犯罪的道路也是由于自身法律意识淡薄,其犯罪的主观恶性较小,故肖某没有再犯的可能性。


六、对肖某不批准逮捕并变更强制措施为取保候审,还有其父母、孩子需要照顾等家庭因素


肖某上有年迈的父母需要赡养,下有年幼的孩子需要教育(在肖某被采取刑事强制措施后,其妻子已经明确地向肖某的父母表露出要委托律师提起离婚诉讼的意思)。此外,肖某还是家庭的主要创收者与精神支柱,在其被刑事拘留后,其家庭的经济状况愈发困难。故对肖某变更强制措施为取保候审也是客观现实的需要。


综上所述,肖某的行为或可能不构成贩卖淫秽物品牟利罪,即使最后认定其构成犯罪的话,其犯罪情节也相对较轻,社会危害性较小,对其作出不批准逮捕决定并实施取保候审,也不致发生社会危害性。故恳请贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定,对肖某作出不批准逮捕的决定。


 

                辩护人:北京市盈科(南昌)律师事务所 

汪美珍、杨盟律师                                    

二〇一八年六月二十二日

 

 

 



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