案情:一酒业公司业务员江某，将商户10多万元付款用于赌博等活动，公司发觉其侵占预付款进行追讨，江某潜逃至外地。家人不断要求其返回家乡到公安机关投案。于是江某返回，欲到公安机关自首，酒业公司地区负责人赵某得知江某返回后，给江某打电话说先不要去自首，只要把所收预付款交到公司，公司就不追究其责任。但赵某与江某约好面谈，开车去接江某时，径直将江某拉至辖区派出所，江某被当场拘留。刑拘以后，江某对截留预付款的事实供认不讳。
分歧意见:自首是指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为。
对于江某是否存在自首情节，有不同意见。第一种意见认为，江某具有自首的意图，而且付诸行动，最终也顺利归案，应认定为自首。第二种意见认为，江某虽有自首的意图，但是其归案却不是因其自首的行为，而是赵某的扭送，自首行为中断，故不成立自首。
评析:笔者同意第一种意见。自首是指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为。依不同的方式和情形，自首分为一般自首，特殊自首和准自首。案例中江某被阻却的行为不属于被采取强制措施之后供述本人其他罪行的准自首，也不属于贿赂犯罪中规定的特殊自首，而属一般自首的范畴。
自首是一种实行行为。但这种行为并非刑法意义上的行为，而是法律意义上的行为。因为刑法意义上的行为意味着对法益的侵害，而自首行为是对遭受侵害的法益的一种承认和开示，这种开示是法益修复的前提条件，与法益侵害相反。既然是行为，便有完成与未完成之分，而未完成的自首亦可因主观上的欲与不欲而分别成立自首中止与自首未遂的理论可能。江某具有自首的主观意思，而且自动回到案发地，其自首行为已经着手，但是却因为被害方的扭送，致使其自首行为未得完成，且其未完成系意志以外的因素所致，因此，江某的行为属于理论上的自首未遂。那么，这种自首未遂的行为属否自首?一般自首的成立条件有二，即自动投案和如实供述。江某如实供述，却是被动到案。严格而论，自首的条件并不齐备。
然而，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。其要旨在于通过亲友对本人罪行的认可和对刑罚接受的主动性，且将嫌疑人控制后现实地交付与相应机关，社会秩序通过其亲友得到一定程度的修复，其人身危害性减弱的结果显现，符合自首制度的宗旨。本案中江某可否比照此款认定为自首呢?江某系被被害方送去归案，赵某的送人行为不是体现了修复和悔过，而是体现了对抗和冲突，与亲友送去投案有本质区别。不宜作此比附。
案例中犯罪嫌疑人有自首的动机及行为，而赵某的送人行为并不是对江某自首行为的阻断，二者形成了竞合，赵某的外在强制和江某自身的内在约束，在二人无意思联络状态下形成了合力，最终达到了归案的效果。就本案而言，笔者认为，赵某的行为并非扭送。“扭送”意味着犯罪嫌疑人对归案的反抗和拒斥。而本案中，即使未有赵某送人的行为，江某也必将投案，构成自首，这种必然性表明，江某的自首行为虽介入了另一个原因，却达成了同样的效果。因此，从主观主义角度出发，江某的行为应认定为自首。
现实中，投案行为与扭送、追捕行为竞合的情况不在少数，依以上原理，从鼓励悔罪，减少社会危害性角度出发，皆宜认定为自首。但是，投案行为为意志以外因素所阻却而中断的情况亦是常事，比如在投案路上，遇山体滑坡而未达所投机关;以信函、电报投案，却因邮寄原因而未寄至;或委托他人代为投案，但受托者怠于代投，犯罪嫌疑人终被抓捕等等。这些未遂是按自首对待，还是相反?依主观主义，认定为自首不成问题，但是人的主观思想隐藏于内，如果不能好好把握，容易引发投案者的投机心理，犯罪嫌疑人为了在通向接受惩罚之路上多一道保护膜，往往刻意制造出种种自首未遂的假相，从而使自首未遂本身成为一种可加利用的制度漏洞，无法体现自首的刑法功能。因此，未遂的自首不应一概认定为自首，而应结合自首人主客观两方面的情况综合判断。
作者单位:河南省鲁山县人民检察院、河南省人民检察院