尊敬的审判长、审判员：
北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受犯故意杀人罪一案上诉人罗某先及其家属的委托，指派我们担任上诉人罗某先在本案二审期间的辩护人。辩护人在接受委托后，依法会见了上诉人罗某先，复制并审阅了全部案卷材料，现根据案件事实，依照法律的规定，发表如下辩护意见，望合议庭采纳。
一、一审判决认定的部分事实存在错误
一审法院在（2019）赣01刑初44号刑事附带民事判决书中“审理查明”部分所认定的部分事实存在错误，具体表现为：“在电话里发生争吵并约好在香港街打架后，罗某先联系罗世海、被告人潘家鑫前来助仗”、“双方人员在香港街一夜宵摊边见面，罗某先与万义冲发生争吵”等内容与客观事实不符，有增加上诉人的主观恶性和过错程度的嫌疑。具体如下：
（一）上诉人罗某先联系罗世海、潘家鑫等人的行为，发生在上诉人罗某先与万义冲在电话里产生冲突之前
一审判决认定上诉人罗某先与万义冲在电话里发生争吵并约好在香港街打架后，联系了罗世海、潘家鑫前来助仗。而根据一审期间法庭调查环节查明的案件事实可知，上诉人罗某先是在接到其妹妹罗礼文的电话，获知妹妹在香港街被人欺负的信息后，才联系了住在香港街附近的朋友罗世海、潘家鑫二人去看一下情况。之后，才发生了上诉人罗某先与万义冲在电话里发生冲突并约架的行为。而一审判决对上诉人罗某先实施“电话约架”和“联系朋友”两个行为的时间顺序进行颠倒的错误认定，在一定程度上恶化了上诉人罗某先的主观恶性和过错程度。
（二）上诉人罗某先在与万义冲见面后，并未与之发生争吵
一审判决认定上诉人罗某先一方人员与万义冲一方人员在香港街夜宵摊边见面后，上诉人罗某先与万义冲发生了争吵。同样，根据一审期间法庭调查环节查明的案件事实可知，上诉人罗某先在香港街与万义冲见面后，双方并未发生争吵乃至冲突。反而是万义冲一方人员将上诉人罗某先等人围了起来，甚至还有人在衣服内藏了一把砍刀，这些被上诉人罗某先看在眼里的突发状况，让其处于十分紧张的状态。而一审判决对于上诉人罗某先是否和万义冲在见面后发生了争吵或冲突这一显而易见的事实，作出的错误认定，在一定程度上“恶化”了上诉人罗某先的主观恶性和责任程度。
二、上诉人罗某先不具有聚众斗殴的主观故意
根据《刑法》第二百九十二条之规定可知，聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。构成聚众斗殴罪，要求行为人的主观方面为直接故意，即明知聚众斗殴的行为会造成扰乱社会秩序的危害结果，并希望这种结果的发生。具体到本案，辩护人认为上诉人罗某先不具有上述聚众斗殴的主观故意。具体如下：
（一）上诉人罗某先前往香港街具有合理性、正当性
如前所述，根据本案证据材料和一审期间法庭调查环节查明的案件事实可知，上诉人罗某先在接到妹妹罗礼文的求助电话后，先是安排朋友过去看看什么情况，上诉人自己最初是没有去香港街的想法的。只是在接到妹妹的多次电话哭诉后，才决定自己亲自驱车前往香港街看一下什么情况。结合上诉人罗某先与妹妹罗礼文二人兄妹关系的亲密程度、家人对妹妹罗礼文的宠爱态度来看，上诉人罗某先在多次接到妹妹罗礼文的求助电话后，从人之常情的角度去看待，上诉人罗某先也会去到香港街。所以，上诉人罗某先前往香港街具有合理性、正当性。此外，这一点也能反映出上诉人罗某先前往香港街的目的，并不是为了与万义冲等人打架。
（二）上诉人罗某先让朋友罗世海、潘家鑫前往香港街的目的，不是为了与对方殴斗
如前所述，上诉人罗某先联系罗世海、潘家鑫等人的行为，发生在上诉人罗某先与万义冲在电话里产生冲突之前，而不是一审判决认定的发生在上诉人罗某先与万义冲在电话里产生冲突之后。上诉人罗某先在接到妹妹的多次哭诉电话后，先后让朋友罗世海、潘家鑫前往香港街，是怕其妹妹罗礼文受欺负，又等不及自己前去。而且，上诉人罗某先在联系罗世海、潘家鑫时，也未要求他们去帮忙打架，否则就会像万义冲一方一样，让自己的这两位朋友带好工具、多叫些人前往香港街。反观万义冲一方的行为，其在微信电话里与上诉人罗某先发生冲突后，便多方召集人员、准备工具，还将车上的女性同伴提前安顿好。这些诸多行为，均能反映出只有万义冲一方才有聚众斗殴的主观故意。
（三）上诉人罗某先在案发前的诸多客观表现，也能反映出其主观上不具有聚众斗殴的故意
综合本案证据材料反映出的具体案情来看，上诉人罗某先在接到妹妹罗礼文的多次哭诉电话求助后，先是安排其朋友罗世海、潘家鑫二人先行前往查看，再带着自己身怀六甲的未婚妻刘雯前去香港街，且未携带任何具有杀伤力的器械或工具，到了香港街后，也是劝自己的妹妹离开。之后在夜宵摊吃水果时，也未寻找能够被用于殴斗的工具，在看到对方朝自己这边围过来时，甚至看到对方在衣服内藏着刀具时，上诉人罗某先都没有和对方发生任何冲突，也未寻找工具，做好与对方进行殴斗的准备。因此，辩护人认为，结合上诉人罗某先在案发前的诸多客观表现，可以看出上诉人罗某先主观上确实不具有聚众斗殴的故意。
综上三点，辩护人认为上诉人罗某先在案发前不具有与对方聚众斗殴的主观故意，客观上也未实施聚众斗殴的准备行为和实行行为。
三、上诉人罗某先的涉案行为，不构成故意杀人罪
一审判决认定上诉人罗某先伙同他人聚众斗殴，致一人死亡，一人轻微伤，构成故意杀人罪。从一审判决书的这一认定来看，一审法院认为上诉人罗某先的涉案行为构成故意杀人罪，是因为其符合聚众斗殴罪的转化犯（故意杀人罪）的要求。但是，辩护人认为上诉人罗某先的涉案行为，不论是从转化犯的角度来看，还是从自然犯的角度来看，都不构成故意杀人罪。具体如下：
（一）上诉人罗某先具有防卫认识和防卫意志
结合案件材料可知，上诉人罗某先在对方十余人围上前来，并且看到对方人员中有人在衣服内藏有砍刀，在自己没有任何斗殴准备而是抱着谈判了事的心态的前提下，当对方在自己对他们的挑衅未予理会的情况下就喊着“拿家伙”并跑去别克车上拿刀具时，此刻的上诉人罗某先内心是极度恐慌的，他便上了自己开来的车，准备离开。但是，在这瞬息万变的几秒时间里，坐到车中的上诉人罗某先看到了对方从车中抽出了数把长柄砍刀，又想到了自己身怀六甲的未婚妻刘雯和妹妹罗礼文还在现场时，其内心最初想逃离的想法又发生了转变，转变为开车去撞对方的车，以达到阻止对方拿出更多的凶器来伤害自己的家人、朋友和自己。
从上诉人罗某先向右打方向盘到撞上门店的卷帘门之间相差不过几秒钟的时间，在这短暂的时间里，思想极度紧张、涉世未深且取得驾照仅有半年时间的上诉人罗某先能否有正常人的思维、理智来控制自己的行为呢？诚然，上诉人罗某先在选择开车逃离时，确实可以倒车离开。在看到别克车左侧车门也被打开且有人站在门边时，可以立即刹车，从而避免后面一系列惨剧的发生。但是，这些都是我们作为局外人在对当时所发生事情进行复盘时的一个补救性的假设，我们不能以一个事后的理性人的标准去要求事发当时的上诉人罗某先也作出这样的行为。
辩护人认为，结合前述分析，上诉人罗某先在侦查期间关于自己为何开车撞向对方及自己当时的心理活动的陈述，是符合逻辑的，也是可信的。可见，上诉人罗某先在自己内心转变后的思想或者心态的支配下，产生了防卫认识和防卫意志。
（二）上诉人罗某先的防卫行为是适时的
有人会提出，万义冲一方从车里抽出长刀的行为是预备行为，不是不法侵害的实施行为，但辩护人认为结合案发当时的情景来看，这一观点是不能成立的。众所周知，防卫行为在客观上就是避免法益遭受侵害的行为，不法侵害既包括了实害行为，还包括了危险行为，对于具有现实紧迫危险的行为同样可以进行防卫。案发当时，上诉人罗某先未携带任何器械或者工具，自己这方还有身怀六甲的未婚妻和深受家人宠爱的妹妹，叫来帮忙劝解事端的朋友也都是有正经工作的人，在这些诸多因素的掺杂下，难道我们还能再要求上诉人罗某先在对方持刀冲过来，挥刀砍向自己、亲人、朋友的那一刻，才可以进行防卫吗？
因此，辩护人认为上诉人罗某先针对万义冲一方不法侵害的危险行为进行防卫是适时的。
（三）上诉人罗某先的涉案行为属于防卫过当下的故意伤害犯罪
结合前述分析，辩护人认为上诉人罗某先的涉案行为具有防卫性质。因此，上诉人罗某先的防卫行为导致的一死一伤之结果，纯属防卫过当所造成的重大损害。
此外，案发当时，罗某先启动车辆后，先是径直往前开，再是紧急偏离方向并往右行驶，从上诉人罗某先在案发时的这一行为可以看出，其当时并不想撞人。如果上诉人罗某先在案发当时具有追求他人死亡结果发生的心态或者放任这种死亡结果发生的心态，那么其根本无需往右打方向盘，径直朝前撞去即可。这样既可以削弱对方的力量，又可以镇住场面，但是上诉人罗某先却并未这样做。
另外，上诉人罗某先与万义冲一方只是在案发之前数十分钟才认识，双方并无什么深仇大恨，仅仅是在微信电话里发生了言语冲突，其不存在剥夺他人生命的动机。诚如原审公诉人在审判期间发表的观点，上诉人罗某先就算不具有追求的直接故意，其也具有放任的间接故意，但辩护人认为，上诉人罗某先仅具有放任造成他人人身伤害的间接故意而不具有放任造成死亡结果的间接故意，即仅具有故意伤害的间接故意。
综上两点，辩护人认为上诉人罗某先在案发当时根本不具有追求他人死亡结果发生或者放任他人死亡结果发生的心态。上诉人罗某先的涉案行为造成万龙新死亡，纯属于防卫过当下的故意伤害犯罪。
（四）即使认定上诉人罗某先具有聚众斗殴的主观故意，聚众斗殴的转化犯也不应当转化为故意杀人罪
退一步讲，即使认为上诉人罗某先在案发当时具有聚众斗殴的故意，客观上也实施了聚众斗殴的行为，从而认定其涉案行为构成聚众斗殴罪，但是辩护人认为在出现死亡结果的前提下，对于上诉人罗某先的涉案行为也不能依据故意杀人罪的规定进行转化。虽然《刑法》规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚，但并不是只要出现了死亡结果，就一概认定转化为故意杀人罪，还需要结合具体案情，仔细辨别行为人的主观罪过与客观行为，而不是简单地根据造成的结果机械地予以罪名认定，即在转化犯的适用过程中，仍然要强调主客观要件的同时符合性，不能依据出现重伤的就是故意伤害罪、出现死亡的就是故意杀人罪来进行简单的对号入座。“个人只有对自己已经实施的行为承担个人道德责任才有意义；并且个人受到刑罚的严厉程度反映了道德责任大小而非社会需求”。
首先，从字面上理解，《刑法》关于聚众斗殴罪的相关条款对“致人重伤、死亡”与“依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”并未规定为严格的一一对应关系，即不能理解为聚众斗殴“致人重伤的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚；致人死亡的，依照本法第二百三十二条的规定定罪处罚”。从立法本意上讲，该规定只是表明聚众斗殴中出现重伤或者死亡后果的，不再成立聚众斗殴罪，而应转化定罪，即认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，但具体以何罪论处，应当根据案件证据，结合刑法总则、分则的规定进行确定。
其次，主客观相统一的原则，是定罪的内在要求。罪状虽是对具体犯罪构成要件的描述，但并非所有罪状都会把全部构成要件详细列明，刑法分则中就存在大量只规定了行为方式或者罪名的简单罪状。聚众斗殴罪转化犯的罪状部分虽未明示罪过要素，但这并不意味着模糊了罪过认定。在认定犯罪成立与否的过程中，仍应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察，才能将犯罪行为或者危害结果归责于行为人，进行准确定罪。在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况下，准确地认定行为人的主观故意，就成为正确定罪的必然前提，也是主客观相统一的定罪原则的内在要求。
再次，聚众斗殴致人重伤、死亡，根据行为人所具有的不同的主观故意而分别认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，不仅可能而且必要。虽然伤害故意与杀人故意的区分一直以来都是司法实践中认定的难点，这一难点不仅存在于聚众斗殴转化定罪中，也包含在其他共同犯罪和单独犯罪中。因聚众斗殴的多人参与以及互殴性质，势必在一定程度上加大了伤害故意与杀人故意的区分难度。但是，举证证明的难易程度，不应成为“聚众斗殴致人重伤的一律认定为故意伤害罪”、“聚众斗殴致人死亡的一律认定为故意杀人罪”的理由。
最后，聚众斗殴致人重伤、死亡，区分故意伤害罪与故意杀人罪，对于量刑而言，意义十分重大。二者的法定刑顺序完全不同。在故意杀人罪中，法定刑的顺序依次为：死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑；在故意伤害（致人死亡）罪中，法定刑的顺序依次为：十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。这样，势必会导致法官在量刑时，优先考虑的顺序不同，难免会出现“同一事实，定罪不同、量刑结果亦不同”的实质不公正。而且，虽然故意伤害罪与故意杀人罪的最高法定刑均为死刑，但由于故意杀人罪的主观罪过大大重于故意伤害罪，因此，故意杀人罪应受到的惩罚，理应大于故意伤害罪。如不能正确认定罪名，势必会导致不当地适用死刑，本案的一审判决结果也印证了这一逻辑推论。
如前所述，辩护人认为上诉人罗某先在案发当时根本不具有追求他人死亡结果发生或者放任他人死亡结果发生的心态，其仅具有放任造成他人人身伤害结果发生的主观罪过。而且现有的证据也无法证实上诉人罗礼在主观上具有致人死亡的故意，因此，辩护人认为，对于上诉人罗某先的涉案行为，即使符合聚众斗殴罪，并且需要进行转化的话，也应当是转化为故意伤害罪。
综上四点，不论是从上诉人罗某先的涉案行为是否具有防卫性质的角度去考察，还是从聚众斗殴罪转化犯的选择去衡量，辩护人认为上诉人罗某先的涉案行为不构成故意杀人罪，仅构成故意伤害罪。
四、一审判决量刑畸重，未充分考虑上诉人罗某先具有的从轻或减轻处罚情节及被害人一方具有的过错
一审判决在上诉人罗某先具有自首情节，且家属代为积极赔偿了208万元巨款并获得了被害人家属谅解的前提下，仍然对上诉人罗某先判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，显属量刑畸重。在对南昌市中级人民法院乃至江西省高级人民法院近年来作出的以故意杀人罪判处刑罚的生效判决文书进行综合分析可以看出，对于具有自首情节且获得了被害人及其家属谅解的被告人，大部分获刑为无期徒刑甚至为有期徒刑。
此外，本案之所以会发生，是因为万义冲纠集数人、带数把长柄砍刀到香港街，企图攻击上诉人罗某先。而一审法院只看到了受害人万龙新的死亡结果，却忽视了上诉人罗某先若不采取防卫措施可能会产生的后果，忽视了万义冲纠集社会人员和携带凶器前来香港街可能对上诉人及其家人、朋友等人造成的伤亡后果。辩护人认为，万义冲一方纠集数人、携带数把长柄砍刀到香港街的事实，是造成双方约架事态升级的重要因素之一。一审判决在对上诉人罗某先进行裁量刑罚时，却未对此情节进行评价，从而导致上诉人罗某先的获刑畸重。
综上所述，一审判决认定上诉人罗某先构成故意杀人罪，与事实不符、于法律无据，且判处上诉人罗某先死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，明显量刑畸重。上诉人罗某先与被害人素不相识，无冤无仇，其根本不可能具有故意撞死他人的动机与目的，也没有故意杀人的主观故意，一审判决在上诉人罗某先具有自首且获得被害人家属谅解前提下，仍判处上诉人死缓，明显量刑畸重。
鉴于此，辩护人恳请二审法院在查明案件事实的前提下，依法对上诉人罗某先构成的罪名和判处的刑罚予以改判。
辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所律师
杨盟
二〇一九年十二月十九日
