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律师原创

肖亮斌:律师如何有效开展“审前辩护”工作?

2018年05月03日 
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文/肖亮斌  北京市盈科(南昌)律师事务所高级合伙人


审前辩护,顾名思义,就是法庭审理阶段之前的辩护,具体包括侦查阶段(逮捕前、逮捕中、逮捕后)的辩护工作和审查起诉阶段的辩护工作。在某些案件中,我认为还包括侦查机关立案前律师与可能涉案当事人之间的有效沟通工作,这本质上也是一种准刑事辩护工作。因为前期有效的沟通与辅导工作,或可以及时有效地化解刑事风险,或可为后期一旦刑事立案之后律师正式的辩护工作打好基础。


由于长期以来受到以“侦查为中心”的刑事诉讼惯例的影响,大部分律师同行理解和从事的刑事辩护工作就是检察院阅个卷、庭前会几次见、开庭念个辩护词罢了,技术含量极低。在重庆打黑那段时间,受到李庄案件的影响,律师界更是对刑事辩护业务闻风丧胆、避之不及。于是,很多畸形的辩护方式开始产生,包括但不限于以讨好侦查机关、公诉机关为核心的“形式辩护”、“配合彩排辩护”和“勾兑辩护”等。2012年刑诉法新修之后,将律师的辩护权前移至侦查阶段,并强调以“审判为中心”的刑事诉讼制度。此后,高层开始大力推进一系列围绕以“审判为中心”的刑事诉讼司法制度改革措施。这不得不说是广大刑辩律师的福音。


本人也是中国刑事诉讼司法制度改革福利的分享者。其中,司法机关开始逐步提高对律师审前辩护意见的重视程度带来的体会尤为深刻。结合自身及团队承办的部分审前辩护成功案例,谈谈律师应如何有效开展“审前辩护”工作,望各位同行不吝指教。





这是一起寻衅滋事案件。因涉案当事人部分存在前科且系累犯,当地公安机关自然把这个案件与涉黑涉恶联系在一起。案情其实很简单,就是邻里之间为了一块宅基地的事情发生口角,从而引发双方打群架。后来,我们当事人这边叫了一些朋友过来主张协商,后因协商未果再次引发群架,在群架过程中导致对方一个人轻伤、五个人轻微伤的后果。我们团队在当事人刑拘后三日内即介入了案件,初次会见后,当事人告知我们公安机关这次可能要往死里整他们几个,取保候审几乎不可能,我辩护的这位嫌疑人还是头号主犯,其他几个小弟又存在前科。当事人表示实刑一年半左右能够接受。但是,案件的最终结果是检察院不批准逮捕,我的当事人刑拘了37天即取保释放,法院最终判决有期徒刑一年、缓刑两年。我团队另一位律师辩护后面一位有累犯情节的,判决有期徒刑十个月,基本实现“实报实销”刑。


刑辩律师业内都流传着“37天黄金辩护期”的说法,言外之意,从嫌疑人刑拘之日起的37天是律师辩护的黄金时间。实质上,也就是每个案件正式批准逮捕之前的那段时间。有些简单的案件可能都用不到37天就有逮捕与否的结果了。上述案件的成功,正是源于我们对嫌疑人自刑拘开始、批准逮捕之前这段时间辩护工作的充分重视和发力辩护。37天里,我们团队在初次会见之后(大约刑拘后第5天)即着手撰写了关于本案不构成寻衅滋事罪的法律意见到公安机关,并要求其作撤案处理,如果不同意,要求尽快答复辩护人。此后,还提交了几份取保候审申请书给公安机关。考虑到案发双方系同村邻居关系、案件系民事纠纷引发又存在受害人员,我们同时给家属做思想安抚工作,如果有条件建议尽快与对方达成赔偿方面的和解协议、拿到谅解书。在公安机关的几次取保候审申请未果之后,案件很快被提请检察院逮捕。我们及时几乎是在提请逮捕后的第二天,就提交了建议不批准逮捕法律意见书给侦查监督科。此时,由于我们已经顺利拿到了和解协议和谅解书,辩护的底气和信心更足了。在提交不捕法律意见书的第三天,经办人就约谈了我们,询问我们是否有补充意见发表。巧合的是,那天分管的副检察长也在隔壁办公室约谈其他案件当事人,我们根据案件的现实情况又借机当面向副检察长陈述了建议不批准逮捕的口头意见,辩护意见最终获得了办案单位的采纳。





这是一起企业负责人向官员行贿案件。这起案件我接手其实是在检察院对行贿人的立案侦查之前。由于此时的官员已被采取刑事强制措施,企业主很担心因为此前的几笔款项关系未处理好,会引火上身。果不其然,不久检察院的办案人员就约谈了他,据他陈述好像还有纪委的办案人员在场。根据他对事实的陈述,我初步分析,不构成行贿罪,并建议他据理力争、实事求是。此前,在案发前沟通过程中,我们已经预料到了几种约谈情形,包括但不限于可能会存在威胁、引诱。这个案件的处理结果是,最后仍然以行贿罪立了案,但刑拘一周后取保释放,一年后解除了取保、撤销了案件。那天出来后,他深吸一口气和我讲,一开始办案人员威胁他,不如实招供就查公司的税收问题,总能查到他的问题,一定会让他倾家荡产,还拿他亲属的问题威胁他。但他本着良心,据实陈述了有关事实(无罪的事实、只存在民事关系的客观事实),咬紧牙关、站稳了立场。


据我了解,他的能源公司到现在也没有倒闭,而且经营状况十分良好。





这起本有可能判决10年以上有期徒刑的诈骗案件,耗时九个月辩护时间,最终检察院作存疑不起诉处理。这也是近几年我们团队办理的所有不起诉案件中耗时最长的、动用团队律师最多的(几乎每个律师都调用过了)、辩护过程最艰难的。


案件涉及到一家公司的财务会计利用职务之便,采取虚报杂费开支、进货吨位数、私自截留工程款等形式骗取他人款项的问题。接手案件之初,我们便向公安机关提出了管辖权不合法的问题。因为根据有关规定,普通诈骗案件的被害人户籍地公安是没有管辖权的,户籍地既不是犯罪行为发生地也并非犯罪结果发生地。我们当即提交了书面申请,要求撤案或者移送有管辖权的公安机关处理。经办人员也接待了我们,但后来也不了了之,案件并未移送而是继续推进程序(呈请逮捕、移送审查起诉)。在这漫长的侦查过程中,我们仍然没有放弃,多次会见了嫌疑人核实案件进展并给家属做好安抚工作。另外,我们也了解到,即便该案不构成刑事犯罪,也存在民事纠纷。也就是说,即使通过法院处理,最终这个款项还是要归还给对方的。我们把这个利害关系和家属、当事人均进行了深度分析,他们也表示理解。


这期间,我们提交的多份取保候审申请、建议不批准逮捕申请、羁押必要性审查申请或石沉大海,或当即驳回。


案件转机出现在审查起诉阶段。在几个月的辩护过程中,我们已经充分了解了全部案情,加之阅了卷宗之后,我们在辩护的方向和思路上又进行了进一步的讨论。我们认为,该案在诈骗罪的定性上存在问题,顶多构成职务侵占罪。同时指出,现有定案证据大部分都是嫌疑人口供,对所谓的诈骗方式和具体诈骗金额没有充分证据证明。


上述辩护观点也是检察院最终存疑不诉的主要理由。


在与公诉科经办人多次沟通后,我们了解到,辩护意见提交到了该院检委会讨论。最终检委会的讨论结果是,嫌疑人要配合退赃才能争取到不起诉。我们获知信息后,立即与家属、当事人进行了沟通。后来,为进一步达到沟通效果、也为防止自身执业风险,我们在获同意后安排家属与经办人进行了面谈。我们的建议还是退赃,相比较有可能10年以上的刑期,退赃显然不失为明智之举。而且前文述及,这笔款在民法上也是应该返还的。


这个案件的辩护成功一方面得益于辩护人的坚持、家属的支持,另一方面亦得益于“辩诉交易”制度的合理运用。囿于现行司法制度,这或许是最好的解决方式。




审前辩护的成功与否,一定程度上决定着案件未来的走向。特别是一些案情较为轻微或者是证据不足的案件,如果37天能够顺利争取到不批准逮捕,后期基本都是不起诉或者撤销案件处理。严重一点的,可能法院定罪并适用缓刑,也能实现重获自由的效果。言而总之,辩护人审前辩护的核心任务就是,穷尽一切辩护方式和手段,让无罪的人尽快无罪释放,让不必要被羁押的当事人尽可能地取保候审。


如果你明知你的当事人可能无罪,还继续着老一套“等阅卷、等开庭、等通知、传口信”式的消极辩护而不主动进攻。请问,你的良心不会痛吗?



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