【案情简介】
被告人杨XX在网上高薪招聘年轻女孩陪打牌，再通过女孩引诱“受害人”参加牌局，然后通过作弊赢取赌资，案发后杨XX等八人全部被抓获。 2018年1月29日，杨XX等人被控诈骗罪一案在南宁市西乡塘人民法院开庭。 本律师担任被告人之一严XX的辩护律师
【辩点争鸣】
由于此类案件非常普遍，案件如何定性，对量刑的影响非常大。如定性为诈骗罪，金额在三万元以上的，被告人的量刑起点就为三年以上；如果定性为赌博罪，量刑则轻微得多，金额在数十万乃至数百万，判处缓刑的也很常见。 本案控方定性为诈骗罪起诉，六名辩护律师，除了本律师之外，均对定性没有异议。有意思的是，庭审结束后，其他五位律师纷纷善意提醒本律师辩护思路有误，均认为本案定性没有任何争议，且不应在被告人本人对定性没有异议的情况下对案件定性进行辩护。 正因为争议巨大，所以才有讨论的价值，下面，笔者将本案辩护词的定性部分意见摘录如下，如果有律师同行和被告人因本文而获益，则笔者十分欣慰。
一、关于在赌局中设置骗局的法律定性
首先，行为人诱骗受害人参与赌博，然后又在赌局中设置骗局，这在赌博犯罪、诈骗犯罪中普遍存在。这种情况下既不能一律定性为赌博罪，也不能一律定性为诈骗罪，关键是看行为人通过设置骗局到底是增加了赢钱的机率、还是完全控制输赢结果。如果只是增加赢的机率、不能完全控制输赢结果，就应当定性为赌博罪；如果完全控制了输赢结果，则应当定性为诈骗罪。
其次，不能认为行为人在赌博中设置骗局、作弊，就认定行为人一定能够控制输赢结果，具体要看行为人设置的骗局和作弊的方式，如果行为人能够通过骗局和作弊手段想拿到什么牌就能拿到，想给对方什么牌就能，随心所欲的想输就输、想赢就赢，输赢结果完全在行为人掌控之中，才能认为控制了赌局；如果只是通过作弊手段知道己方的牌，而不能知道对方的底牌，则对方仍有赢钱的可能，那么就只是影响牌局，提高己方赢钱的机率，而不是控制了牌局。
再次，将赌局中设置骗局的行为定性为赌博犯罪，有明确的法律依据。《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（法复〔１９９５〕８号）中明确规定：行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。该批复有两层意思，一是设置圈套诱骗他人参赌，即骗人去赌钱，按赌博罪处理；二是在赌博中设置骗局（即出千、作弊），也是按赌博罪处理。
因此，在赌局中设置骗局应当定性为诈骗罪还是赌博罪，关键在于行为人能否通过出千、作弊手段完全控制输赢结果。
二、本案证据只能证明杨XX等人存在作弊行为，不能因此而推断杨XX等人能够通过作弊完全控制赌局。
杨XX等人虽然在赌博中作弊，但结合其供述、作弊演示视频以及本案其他被告人的供述，只能证明其通过作弊手段，能够知道其他被告人的牌，其只是通过分析己方牌面大小推断出对方底牌大小，从而决定下注金额。不能证明杨XX知道受害人的底牌，更不能证明杨XX能够随心所欲地拿到自己想要的牌，让受害人拿到不想要的牌，将输赢结果牢牢控制在自己手里。
另外，根据受害人陈述，在喝酒、打牌过程中被下药，但鉴定结果显示，受害人栾XX的尿液检出甲基苯丙胺。而甲基苯丙胺是一种兴奋剂，因其原料外观为纯白结晶体，晶莹剔透，毒性剧烈，故被称为“冰毒”，有极强的兴奋抗疲劳作用（相关内容摘自网络）。如果吸食冰毒后参与赌博，能让人兴奋，使人在赢钱的时候想赢得更多，在输钱的时候，有强烈的欲望要把输的钱赢回来，其作用就是能够让人参加赌博后难以自拔，直到赢完对方的钱或者输光自己的钱才善罢甘休，仅此而已，让人吸食“冰毒”并不能实现控制输赢结果的目的。
因此，辩护人认为，赌博的方式多种多样，作弊手段也有高明、低下之分，不同的作弊手段对赌局的控制能力是有差异的，赌博作弊与控制赌局之间不存在必然的因果关系，不能理所当然地认为只要使用了作弊手段就一定能够实现控制赌局的结果。公诉机关仅仅依据本案被告人在赌博中作弊，就认定被告人控制了赌局，违反法律逻辑，是错误的，本案如果要定性为诈骗罪，除了证明被告人在赌局中作弊，还要证明被告人能够通过作弊手段足以控制输赢结果，即控制赌局。如果没有确实、充分的证据证明被告人的作弊手段能够控制输赢结果，那本案只能定性为赌博罪。
最后，本案也不能以被告人作弊为由推定被告人控制了赌局。刑事司法中的推定，就是在没有直接证据的情况下，通过间接证据、运用证据规则认定案件事实。《刑事诉讼法司法解释》第一百零五条明确规定：没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。本案中，被告人确实在赌局中作弊，但作弊有可能只是增加赢法机率，也有可能控制赌局，在没有确实、充分的证据证明被告人能够控制赌局的情况下，要推定，也只能根据“无罪推定”的原则，推定被告人没有控制赌局。
三、在本案中，严XX并不知道杨XX通过什么手段作弊，也不知道杨XX能否通过作弊手段控制赌局，因此，严XX没有诈骗的主观故意。
2017年7月份，学校放假后，严XX在网上找兼职，无意中看到招聘打牌的兼职广告，才从事这份兼职工作，后来才知道工作内容是诱骗他人参与赌博，通过在赌博中作弊赢取受害人赌资。其只知道在赌局中存在作弊，只要受害人参与赌局，必定输多赢少，但其并不知道相应的作弊手段只是提高了赢钱的机率还是完全能够控制输赢结果。
因此，在没有确实、充分的证据证实各被告人能够通过作弊手段控制输赢结果的情况下，不能认定杨XX等人属于诈骗团伙，也不能认定严XX明知该团伙是诈骗团伙而加入，从而进一步认定严XX主观上具备诈骗的目的。
退一万步讲，假设杨XX能够通过作弊手段完全掌控赌局，但严XX在不知情的情况下加入赌博活动，即使其知道各被告人在赌博过程中作弊，也只能认定其具备赌博的主观故意，而不能认定严XX有诈骗的主观目的。因此，如果法庭认定杨XX能够控制赌局，也应当将杨XX的诈骗目的和严XX的赌博目的相区分开来。
综上所述，本案全案证据只能证明各被告人引诱受害人参加赌博，然后在赌局中使用作弊手段赢取赌资，并没有确实、充分的证据证实被告人的作弊手段足以控制赌局，在这种情况下，公诉机关就应当依据“存疑有利被告”的原则依法以赌博罪起诉，而不能以诈骗罪起诉。但遗憾的是，公诉机关错误地将赌博中使用了作弊手段等同于控制赌局这一结果，以诈骗罪起诉。
根据本案事实、证据以及相关法律规定，被告人严XX在本案中的行为，只能定性为赌博罪，而非诈骗罪，公诉机关指控严XX构成诈骗罪，属定性不当，应依法纠正。
后记 由于诈骗罪和赌博罪量刑相差巨大，因此本案辩护的关键在于能否成功改变案件定性，而对于案件定性，其他五位辩护律师与公诉机关站在同一战线，均对定性不持异议，本律师关于案件定性的辩护意见，在他们眼里，也许属于“狡辩”。法院对本案最终如何定性，本律师将持续关注。
