谢某某故意伤害案法律意见书
南昌市进贤县人民检察院：
北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受故意伤害一案被告人谢某某家属的委托，指派肖亮斌律师为谢某在一审阶段的辩护律师。根据案卷材料中的被告人供述、被害人陈述、证人证言以及鉴定意见等，结合相关法律法规，辩护律师认为：起诉书对鉴定意见为重伤二级的司法鉴定文书（即赣警院鉴（临床）[2017]008号）的适用是错误的；对被告人谢某某的违法行为适用故意伤害罪的定性是不当的。现提出如下法律意见，请贵院予以考虑。
一、起诉书对伤情鉴定意见适用错误
（一）起诉书采用的司法鉴定意见书不符合鉴定的要求
首先，赣警院鉴（临床）[2017]008号司法鉴定文书所采用的检验资料的检验时间不符合神经损伤的鉴定要求。经解放军第九四医院诊断，被害人陶茶花属于右侧臂丛神经损伤，即属于上肢神经损伤。上肢神经损伤的功能恢复过程包括两个阶段：（1）早期康复（术后三个月内）。早期康复可促进伤口的愈合，避免神经、肌腱的过度黏连，防止肌肉萎缩，避免关节僵硬；（2）晚期康复（术后三个月以后）。主要是强化手部的感觉康复训练。由于周围神经的再生速度较慢，平均每天1mm。当高位神经损伤（肘关节以上）经修复后，从神经损伤处生长到所支配手肘处至少需要6个月以上。因此对于高位损伤的鉴定时间应为伤后6个月以上。
赣警院鉴（临床）[2017]008号司法鉴定文书所依据的检验资料主要为：1、南昌大学第一附属医院2016年8月30日第201608241126号磁共振检查报告单；2、南昌大学第一附属医院人身损害司法医学鉴定专家咨询意见书（第2016082411号）；3、南昌大学第一附属医院人身损害司法医学鉴定专家咨询意见书（第2016102719号）。而这些检验材料的检验时间均早于对高位神经损伤进行鉴定的最佳时间。
其次，赣警院鉴（临床）[2017]008号司法鉴定文书不符合重新鉴定的要求。重新鉴定，是指对已经进行司法鉴定的鉴定客体，以原鉴定同样的目的，再进行鉴定。在重新鉴定的过程中，应做到：一是要审查原鉴定的客观程度，包括对原始鉴定材料的审查和原始鉴定意见的审查。二是要将现状与原状进行对比，在此基础上做出鉴定意见。起诉书中采用的由江西警察学院物证鉴定所出具的司法鉴定文书（即赣警院鉴（临床）[2017]008号），是经进贤县公安局委托进行重新鉴定后，所作出的司法鉴定意见书。而这份鉴定意见书所采用的检验材料均是之前两次司法鉴定所采用的检验材料，并未按照重新鉴定的内在要求，对被害人陶茶花的伤情进行科学检验（如未对神经损伤进行神经电离审查），仅根据目测观察、检体自述等材料就做出鉴定意见，不具有客观性和科学性。
最后，被害人陶茶花在遭受神经损伤后，并未进行手术治疗。根据解放军第九四医院出具的出院记录显示，被害人陶茶花在入院后，完善相关检查、营养神经、患肢功能锻炼等对症处理，且在其家属的要求下于2016年6月16日出院（伤后28天），由此可知，被害人陶茶花并未接受痊愈可能性更大的手术治疗，而是采取了调养、锻炼等依靠自身康复能力进行恢复的保守治疗措施。对于神经损伤，仅依靠患者自身的康复能力进行治疗，不仅不利于对损伤的治愈，反而还会导致伤情的加重。
（二）应采用专业性更强、鉴定人资质更高的司法鉴定文书
本案中出现了三份司法鉴定意见书，分别是进贤县公安司法鉴定中心出具的（进）公（刑）鉴（伤）字[2016]570号鉴定文书，南昌市公安司法鉴定中心出具的（洪）公（司）鉴（活）字[2016]102802号鉴定文书（见证据材料卷第87页至124页），以及江西警察学院物证鉴定所出具的赣警院鉴（临床）[2017]008号司法鉴定意见书，这三份鉴定意见书对被鉴定人陶茶花的伤情鉴定意见分别是重伤二级、轻伤二级、重伤二级。此外，在鉴定人的资质方面，（进）公（刑）鉴（伤）字[2016]570号鉴定文书的两位鉴定人的资质分别是法医师和副主任法医师，南昌市公安司法鉴定中心出具的（洪）公（司）鉴（活）字[2016]102802号鉴定文书的两位鉴定人的资质均是主任法医师，江西警察学院物证鉴定所出具的赣警院鉴（临床）[2017]008号司法鉴定意见书的三位鉴定人的资质分别是主任法医师、副教授、副教授（分别见证据材料卷第87页至124页、补侦卷一第3页至17页）。
根据司法部2016年3月发布的《司法鉴定程序通则》第三十二条第二款之规定：“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称”，辩护律师认为不应当采用江西警察学院物证鉴定所出具的由一位主任法医师和两位副教授担任鉴定人的鉴定意见，而应采用资质更高、专业性更强的南昌市公安司法鉴定中心出具的由两位主任法医师担任鉴定人的鉴定意见。
二、对被告人谢某某的违法行为罪名适用错误
（一）被告人不具有造成他人身体器官损伤的主观故意
司法实践中，常见的攻击、打斗行为表现为两种不同的情形：一种是一般争执过程中旨在造成他人身体一时疼痛的一般殴打行为；另一种是意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为。实践中，不能将所有的“故意”殴打致人伤害的案件，都认定为故意伤害。众所周知，一般生活意义上的“故意”不等同于刑法上的故意。行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，但由于某种原因或者条件导致被害人遭受伤害结果，不能认定为故意伤害；如果行为人对于伤害结果具有过失，就应认定为过失致人伤害。
综合本案主客观方面的情况来看，被告人谢某某的行为属于一般殴打行为，并不属于意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为，因此不宜认定被告人谢某某存在造成他人身体器官损伤的主观故意。具体理由是，从被告人谢某某的行为来看，被告人谢某某在与被害人陶茶花发生言语争执后，被害人陶茶花将手伸进门缝对被告人谢某某指指点点，被告人谢某某因生气便用手将被害人陶茶花的手甩开，导致被害人陶茶花的右手手臂撞到铁门上受伤，从被告人打击被害人的部位、方式来看，被告人实施的尚属一般殴打行为，这表明被告人并没有积极追求造成被害人身体器官损伤的主观故意。综上，可以认定被告人只有殴打他人的故意，但不能认定被告人存在意图造成被害人身体器官损伤的刑法上的伤害故意。如果行为人对被害人故意施暴，导致被害人遭受轻伤以上的伤害结果，就要结合案件情况承担故意伤害罪相应的刑事责任，此案明显不属于此种情形。
被告人谢某某对其行为导致被害人损伤的结果仅存在疏忽大意的过失。具体理由是，在一般争执过程中，行为人实施的暴力行为属于带有加害风险的行为，行为人通过殴打他人发泄愤怒情绪的同时，伴有导致他人受伤或死亡的可能。由于此类殴打行为源于愤怒情绪，不仅具有攻击性且力度容易失控，故致人受伤的风险具有客观性，加之行为人通过殴打他人发泄情绪的行为应受谴责，不具有合法性，因此必然要求行为人承担避免因殴打行为力度大而导致对方处于危险状态的注意义务，一旦发生危害结果，行为人就可能因未履行注意义务而构成过失犯罪。从本案情况来看，被害人本身是左部躯体行动不便且申领了残疾证，被告人因为疏忽大意没有预见到自己用手甩碰他人手臂可能会造成他人受伤的风险，最终导致被害人损伤的结果，故被告人仅应承担过失致人损伤的责任。
（二）被告人并未实施故意伤害他人的客观行为
首先，本案被告人的供述和被害人的陈述存在着出入，应当根据“证据存疑时有利于被告人”的原则认定案件事实。本案被告人谢某某在公安机关所做的一次询问过程中和两次讯问过程中均稳定供述称，因被害人怀疑是被告人家中的狼狗将其饲养的鸭、鹅咬死，便到被告人养猪场讨个说法，在发生言语冲突后，将手伸进门缝对被告人指指点点，被告人因为生气而将其手甩开，从而造成被害人损伤结果的发生。而被害人在公安机关的询问过程中称，因怀疑是被告人家中的狼狗将其饲养的鸭、鹅咬死，便到被告人养猪场讨个说法，在发生言语冲突后，很生气就用右手摇了几下院铁门，这时被告人便用两只手拉住被害人的手往前拉并迅速的向外甩了一下，从而造成被害人损伤结果的发生。此外，被害人还称，被告人在看到其坐在地上后，叫其不要装死，并要用铁棍打死被害人，在准备去拿时被人托住了。而根据公安机关出具的情况说明，被害人陈述中的这个拖住被告人的“证人”属于低智商人员，无法叙述事情经过，也就不具备作证的资格，因而无法佐证被害人陶茶花的陈述是否真实、客观。
其次，被害人陶茶花所遭受的损伤不排除是由于其在遭到被告人甩碰后，急于抽回自己的手臂而碰撞铁门框所致。根据公安机关提供的证据材料卷可知，被害人在2011年因脑梗塞、高血压等疾病导致左部躯体行动不便并且向进贤县残联申请了残疾人证，由此可以看出被害人的行动不如正常人那般便捷。辩护律师认为，被害人陶茶花所遭受的损伤，不排除是由于在被害人将手伸进院门门缝对被告人指指点点，遭到被告人的肢体甩碰后，因不能判断被告人下一步会实施什么行为，便急于抽回自己伸进门缝的右手，在这一过程中用力过猛（被害人陈述其手撞到门框时发出“咯”的一声），加之自己行动不便，便导致自己的右手手臂撞至门框，从而造成损伤。
因此，在被告人供述和被害人陈述存在着出入且缺乏证人证言予以佐证，且对案件事实存在着合理的怀疑的前提下，便不能断定被告人谢某某实施了故意伤害的行为。辩护人认为，应当根据“证据存疑时有利于被告人”的原则认定案件事实。
综上所述，被告人谢某某主观上没有故意伤害他人的意图，客观上也没有实施故意伤害他人的行为。因此，起诉书中对被告人谢某某的违法行为的罪名适用是不恰当的，不应当认定为故意伤害罪，而应认定为过失致人轻伤（无罪）。
辩护人：肖亮斌律师
北京市盈科（南昌）律师事务所
2017年5月11日
